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Usura e Circolari della Banca d’Italia

E’ fondamentale sapere che: “… anche la CMS dev’essere tenuta in considerazione quale fattore potenzialmente produttivo di usura, essendo rilevanti ai fini della determinazione del tasso usurario, tutti gli oneri che l’utente sopporta in relazione all’utilizzo del credito, indipendentemente dalle istruzioni o direttive della Banca d’Italia in cui si prevedeva che la CMS non dovesse essere valutata ai fini della determinazione del tasso effettivo globale degli interessi, traducendosi in un aggiramento della norma penale che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.

Le circolari e le istruzioni della Banca non rappresentano una fonte di diritti e obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo dell’elemento oggettivo. Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti di credito sottoposti alla vigilanza della Banca, neppure quale mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota nell’ambiente del commercio che non presenta in sé particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito

“ il chiaro tenore letterario del comma IV dell’art. 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità a tenerla a disposizione del cliente”.

 

Anatocismo

E’ opportuno sapere che: “gli “usi contrari”, suscettibili di derogare al precetto dell’articolo 1283 cc, sono non i meri usi negoziali di cui all’articolo 1340 cc ma esclusivamente i veri e propri “usi normativi”, di cui agli articoli 1 e 8 disp. Prel. Cc, consistenti nella ripetizione generale, uniforme, costante e pubblica di un determinato comportamento (usus), accompagnato dalla convinzione che si tratta di comportamento (non dipendente da mero arbitro soggettivo ma) giuridicamente obbligatorio, in quanto conforme a una norma che già esiste o che si ritiene debba far parte dell’ordinamento giuridico (opinio juris ac necessitatis)” … “dalla comune esperienza emerge che i clienti si sono nel tempo adeguati all’inserimento della clausola anatocistica non in quanto ritenuta conforme a norme di diritto oggettivo già esistenti o che sarebbe auspicabile fossero esistenti nell’ordinamento, ma in quanto comprese nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformità con le direttive dell’associazione di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione costituiva al tempo stesso presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari”.

in presenza di una ricognizione, pur reiterata nel tempo, che si dimostri poi però erronea nel presupporre l’esistenza di una regola in realtà insussistente, la ricognizione correttiva debba avere una portata naturaliter retroattiva, conseguendone altrimenti la consolidazione medio tempore di una regola che troverebbe la sua fonte esclusiva nella sentenza che, erroneamente presupponenedola, l’avrebbero con ciò stesso creata

il termine di prescrizione decennale per il reclamo delle somme trattenute dalla banca indebitamente a titolo di interessi su un’apertura di credito in conto corrente decorre dalla chiusura definitiva del rapporto, trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro”.

gli usi “contrari”, inidonei ex art. 1283 cc a derogare il precetto ivi stabilito, sono solo gli usi “normativi” in senso tecnico; desumendone, per conseguenza, la nullità delle clausole bancarie anatocistiche, la cui stipulazione risponde ad un uso meramente negoziale e incorre quindi nel divieto di cui al citato articolo 1283”.

La trasparenza: quadro generale

La disciplina sulla trasparenza permea tutti i rapporti tra il cliente, da un lato, e istituti di credito e intermediari finanziari dall’altro i quali sono tenuti al rispetto degli obblighi imposti dalla Legge 154 del 17 febbraio 1992, storica fonte normativa sulla trasparenza bancaria e dal T.U.B. (D.lgs. n. 385 del 1^ settembre 1993 che, come noto, dedica alla materia l’intero Titolo VI, agli artt. 115 e ss.).

Non vanno certamente sottaciute le ulteriori fonti di regolamentazione inerenti la trasparenza bancaria rappresentate dalle delibere del Comitato del credito e del risparmio, con particolare riguardo alla delibera del 4 marzo 2003, dalle circolari della Banca d’Italia e dalle raccomandazioni dell’Arbitro bancario finanziario, organismo stragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari e, da ultimo, dalle norme del codice civile che impongono agli intermediari l’obbligo di osservanza dei principi di buona fede e di correttezza.

Certamente la trasparenza bancaria interessa tutte le fasi del rapporto contrattuale e fin da subito la fase delle trattative: non si può pensare ad un contratto bancario e, in generale a qualsivoglia tipo di contratto in assenza di “negoziazione” e senza che la Parte, ovvero il Cliente, sia stato correttamente informato e reso edotto delle condizioni e delle scelte di investimento proposte dall’intermediario.
La ratio della normativa sulla trasparenza, dunque, non risiede soltanto nel dovere di informazione ma nella possibilità, per il Cliente, di conoscere e valutare l’effettiva portata delle clausole contrattuali.
La disamina degli articoli del T.U.B. non può che partire da un rapido richiamo all’art. 115, che limita l’ambito di applicazione della disciplina alle attività svolte dalle banche e dagli intermediari finanziari che insistono sul territorio nazionale, e all’art. 116.
In particolare, tale disposizione al primo comma prevede espressamente che: “Le banche e gli intermediari finanziari rendono noti in modo chiaro ai clienti i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche relative alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l’imputazione degli interessi. Per le operazioni di finanziamento, comunque denominate, è pubblicizzato il tasso effettivo globale medio previsto dall’articolo 2, commi 1 e 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108. Non può essere fatto rinvio agli usi”.

Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di grande attualità specie se si considera che proprio il rinvio ad usi commerciali, frequentemente operato dagli istituti di credito, costituisce l’ipotesi più frequente di contenzioso in ambito bancario con particolare riguardo al tema dell’anatocismo a cui sarà dedicato un autonomo approfondimento.
L’obbligo di trasparenza che grava sugli operatori deve essere adempiuto sia in fase preventiva che nel corso del rapporto contrattuale: in vero, è previsto uno strumento informativo generale denominato “Principali diritti del cliente”, corredato da più specifici “fogli informativi” e “documenti di sintesi” che soddisfano le esigenze informative della clientela previste dal T.U.B.
Sulla stessa scia di “pubblicità”, l’art. 117 detta precise norme sulla redazione dei contratti e sul loro contenuto minimo a pena di nullità del contratto, nei casi di mancanza di forma scritta o nel caso di apposizione di clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati, nonché di quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti rispetto a quelli pubblicizzati sono da ritenere nulli.
Il testo normativo rappresenta certamente un’utile guida nella verifica delle condizioni del rapporto attraverso l’analisi del contratto scritto e firmato da entrambe le Parti, e la verifica sull’adempimento degli obblighi di informazione ed esplicazione delle condizioni in dettaglio da parte dell’istituto di credito o dell’intermediario finanziario nei confronti dei Clienti.
Completano il quadro normativo gli artt. 119 e 120 del T.U.B. relativi, rispettivamente, al diritto del Cliente di ricevere comunicazioni periodiche, almeno una volta l’anno, inerenti alle operazioni poste in essere e allo svolgimento del rapporto, previa informazione delle spese che gli saranno addebitate in relazione alla richiesta di documentazione e alla decorrenza delle valute e al calcolo degli interessi.

Cambio delle condizioni economiche – jus variandi

Si badi bene che, come precisato dall’A.b.f. (Arbitro bancario finanziario), il “giustificato motivo” che deve sorreggere la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali (jus variandi) non può coincidere con l’esigenza di mantenere inalterato per la banca il costo dell’operazione di raccolta del risparmio presso il pubblico dei depositanti (decisione n. 2134/2012), come pure ingiustificata è la modifica se attiene -o fa riferimento- all’aumento dell’inflazione (decisione n. 3981/2012).

Peraltro, lo jus variandi deve riguardare elementi del contratto che devono essere stati oggetto di sottoscrizione in apertura di rapporto, non costituendo variazione del contratto, ma novazione, ossia una clausola nuova e sostitutiva di una precedente. In tal senso, trattandosi di nuova pattuizione, è necessario un nuovo contratto (decisione n. 1212/2012).

L’ambito di applicazione dell’art. 118 T.U.B. risulta tuttavia ristretto, per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs. 141/2010, occasionato dall’adeguamento alla direttiva n. 2008/48/CE di modifica della disciplina del credito al consumo. La norma, infatti, contiene l’espressione contratti a tempo indeterminato e non più la semplice espressione “contratti di durata” il che equivale a dire che le modifiche unilaterali sono consentite solo nei rapporti che si estendono nel tempo e che non hanno una scadenza predeterminata (ad esempio i conti correnti). In altre tipologie di rapporto, ad esempio in caso di mutui, non potranno essere inserite clausole che consentono la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali.

L’importanza delle norme sulla trasparenza bancaria, così come dettate dal T.U.B., è tale che nonostante le stesse si applichino soltanto alle operazioni e ai servizi bancari e finanziari, esse vengono riportate anche nel T.U.F. del 1998.

Tralasciando, in questa sede, i possibili problemi di coordinamento tra le corrispondenti norme del T.U.B. e T.U.F., quest’ultimo ripropone per i servizi di investimento e il servizio accessorio della consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari, vi è l’obbligo della forma scritta ad substantiam e della consegna di copia al Cliente. In caso di inosservanza la sanzione è quella della nullità dei contratti.

Vero è che l’evoluzione tecnologica ha consentito alle banche di adoperare molteplici canali di contatto con la clientela, tendenza pacificamente riconosciuta anche dal D. Lgs. 141/2010 precitato che parifica strumenti on line a quelli cartacei per gli adempimenti informativi, precontrattuali e in corso di contratto, tuttavia, detti veicoli di informazione standardizzati -a nostro sommesso parere- non soddisfano le esigenze di informazione e di consapevolezza dell’operazione compiuta dal Cliente, il quale rimane l’unico responsabile della sua scelta.

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