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La trasparenza: Vol. 3

Si badi bene che, come precisato dall’A.b.f., il “giustificato motivo” che deve sorreggere la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali non può coincidere con l’esigenza di mantenere inalterato, per la banca, il costo dell’operazione di raccolta del risparmio presso il pubblico dei depositanti (decisione n. 2134/2012); come pure ingiustificata è la modifica se attiene o fa riferimento all’aumento dell’inflazione (decisione n. 3981/2012).

Peraltro, lo ius variandi deve riguardare elementi del contratto che devono essere stati oggetto di sottoscrizione in apertura di rapporto, non costituendo variazione del contratto, ma novazione, una clausola nuova e sostitutiva di una precedente. In tal senso, trattandosi di nuova pattuizione, è necessario un nuovo contratto (decisione n. 1212/2012).

L’ambito di applicazione dell’art. 118 T.U.B. risulta, tuttavia, ristretto per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs. 141/2010, occasionato dall’adeguamento alla direttiva n. 2008/48/CE di modifica della disciplina del credito al consumo. La norma, infatti, contiene l’espressione “contratti a tempo indeterminato” e non più la semplice espressione “contratti di durata” il che equivale a dire che le modifiche unilaterali sono consentite solo nei rapporti che si estendono nel tempo e che non hanno una scadenza predeterminata (ad esempio i conti correnti). In altri, ad esempio in caso di mutui, non potranno essere inserite clausole che consentono la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali.

L’importanza delle norme sulla trasparenza bancaria, così come dettate dal T.U.B., è tale che nonostante le stesse si applichino soltanto alle operazioni e ai servizi bancari e finanziari, esse vengono riportate anche nel T.U.F. del 1998.

Tralasciando, in questa sede, i possibili problemi di coordinamento tra le corrispondenti norme del T.U.B. e T.U.F., quest’ultimo ripropone per i servizi di investimento e il servizio accessorio della consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari, l’obbligo della forma scritta ad substantiam e della consegna di copia la cliente, la previsione della sanzione della nullità in caso di inosservanza della prescrizione predetta e in caso di clausole di rinvio agli usi relativamente alle condizioni economiche praticate.

Vero è che l’evoluzione tecnologica ha consentito alle banche di adoperare molteplici canali di contatto con la clientela, tendenza pacificamente riconosciuta anche dal D. Lgs. 141/2010 precitato che parifica strumenti on line a quelli cartacei per gli adempimenti informativi, precontrattuali e in corso di contratto.

Tuttavia, detti veicoli di informazione standardizzati, a nostro sommesso parere, non soddisfano le esigenze di informazione e di consapevolezza dell’operazione compiuta dal cliente il quale rimane l’unico responsabile della sua scelta.

La trasparenza: Vol. 2

Continuando la disamina della normativa sulla trasparenza bancaria, vediamo nel dettaglio quali sono gli strumenti che la realizzano e che ogni cliente dovrebbe, prima e durante il compimento di un’operazione, pretendere dagli istituti di credito.

Invero, oltre all’obbligo di adempiere a tutta quella serie di oneri di pubblicità e informazione di cui al nostro articolo precedente, spetta a gli istituti di credito l’obbligo di rispettare alcune determinate formalità. In particolare, l’art. 117 T.U.B. pone un obbligo tassativo (sanzionato a pena di nullità del contratto) di redazione in forma scritta di tutti i contratti, ad eccezione di quelli per i quali il CICR (Comitato Interministeriale del Credito e Risparmio) non ravvisi la necessità per motivate ragioni tecniche.

A norma poi dei successivi commi 4 e 5, tutte le condizioni economiche devono essere indicate specificamente con la possibilità di derogare ad esse in senso sfavorevole al cliente solo se questa possibilità è prevista da apposita clausola approvata per iscritto.

Doveroso, a questo punto, il richiamo al problema della modifica unilaterale delle condizioni contrattuali che è oggetto, nello specifico, dell’art. 118 T.U.B. che ne prevede modi e condizioni per l’efficacia (c.d. ius variandi).

Affinché la modifica unilaterale delle condizioni praticate dalla banca sia legittima, è necessario che essa sia portata a conoscenza del cliente secondo le modalità previste dall’articolo precitato, il quale prevede che le variazioni vengano precedute dall’invio al cliente di una comunicazione, preventiva e scritta, che riporti in modo evidenziato la formula “Proposta di modifica unilaterale del contratto” nonché l’indicazione del giustificato motivo, con preavviso minimo di 30 gg.

Nel caso, inoltre, in cui la variazione sia sfavorevole al cliente, le norme di vigilanza impongono l’invio di un “documento di sintesi” aggiornato che evidenzi tutte variazioni effettuate.

La trasparenza: quadro generale

La disciplina sulla trasparenza permea tutti i rapporti tra il cliente, da un lato, e istituti di credito e intermediari finanziari dall’altro i quali sono tenuti al rispetto degli obblighi imposti dalla Legge 154 del 17 febbraio 1992, storica fonte normativa sulla trasparenza bancaria e dal T.U.B. (D.lgs. n. 385 del 1^ settembre 1993 che, come noto, dedica alla materia l’intero Titolo VI, agli artt. 115 e ss.).

Non vanno certamente sottaciute le ulteriori fonti di regolamentazione inerenti la trasparenza bancaria rappresentate dalle delibere del Comitato del credito e del risparmio, con particolare riguardo alla delibera del 4 marzo 2003, dalle circolari della Banca d’Italia e dalle raccomandazioni dell’Arbitro bancario finanziario, organismo stragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari e, da ultimo, dalle norme del codice civile che impongono agli intermediari l’obbligo di osservanza dei principi di buona fede e di correttezza.

Certamente la trasparenza bancaria interessa tutte le fasi del rapporto contrattuale e, fin da subito, la fase delle trattative: non si può pensare ad un contratto bancario e, in generale, a qualsivoglia tipo di contratto, in assenza di “negoziazione” e senza che la parte, ovvero il cliente, sia stato correttamente informato e reso edotto delle condizioni e delle scelte di investimento proposte dall’intermediario.
La ratio della normativa sulla trasparenza, dunque, non risiede soltanto nel dovere di informazione ma nella possibilità, per il cliente, di conoscere e valutare l’effettiva portata delle clausole contrattuali.
La disamina degli articoli del T.U.B. non può che partire da un rapido richiamo all’art. 115, che limita l’ambito di applicazione della disciplina alle attività svolte dalle banche e dagli intermediari finanziari che insistono sul territorio della Repubblica, e all’art. 116.
Tale disposizione, in particolare, al primo comma prevede espressamente che: “Le banche e gli intermediari finanziari rendono noti in modo chiaro ai clienti i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche relative alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l’imputazione degli interessi. Per le operazioni di finanziamento, comunque denominate, è pubblicizzato il tasso effettivo globale medio previsto dall’articolo 2, commi 1 e 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108. Non può essere fatto rinvio agli usi”.

Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di grande attualità specie se si considera che proprio il rinvio ad usi commerciali, frequentemente operato dagli istituti di credito, costituisce l’ipotesi più frequente di contenzioso in ambito bancario con particolare riguardo al tema dell’anatocismo a cui sarà dedicato un autonomo approfondimento.
L’obbligo di trasparenza che grava sugli operatori deve essere adempiuto sia in fase preventiva che nel corso del rapporto contrattuale: in vero, è previsto uno strumento informativo generale denominato “Principali diritti del cliente”, corredato da più specifici “fogli informativi” e “documenti di sintesi” che soddisfano le esigenze informative della clientela previste dal T.U.B.
Sulla stessa scia di “pubblicità”, l’art. 117 detta precise norme sulla redazione dei contratti e sul loro contenuto minimo a pena di nullità del contratto, nei casi di mancanza di forma scritta o nel caso di apposizione di clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati, nonché di quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.
Il testo normativo rappresenta certamente un’utile guida nella verifica delle condizioni del rapporto attraverso l’analisi documentale del contratto scritto e firmato da entrambe le parti, e la verifica sull’adempimento degli oneri di informazione ed esplicazione delle condizioni di dettaglio da parte dell’istituto di credito e dell’intermediario finanziario nei confronti dei clienti.
Completano il quadro normativo gli artt. 119 e 120 del T.U.B. relativi, rispettivamente, al diritto del cliente di ricevere comunicazioni periodiche, almeno una volta l’anno, inerenti alle operazioni poste in essere e allo svolgimento del rapporto, previa informazione delle spese che gli saranno addebitate in relazione alla richiesta di documentazione avanzata e alla decorrenza delle valute e al calcolo degli interessi.

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